基本案情

被告人歹進學，男，1956年2月15日出生，高中文化，原系新鄭市農業(yè)機械供應公司經理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年9月15日被逮捕。

2000年12月5日，河南省新鄭市人民檢察院以被告人歹進學犯挪用公款罪，向新鄭市人民法院提起公訴。

起訴書指控：

2000年元月至7月，被告人歹進學利用擔任新鄭市農業(yè)機械供應公司（以下簡稱為農機公司）經理的職務之便，多次指使出納劉陽將公司的建房集資款挪用到自己辦的個體企業(yè)新鄭市金華機械廠（以下簡稱金華機械廠）使用，數(shù)額達38．71萬元。后歹進學將款退還。歹進學利用職務之便挪用公款數(shù)額巨大，歸個人進行營利活動，其行為已構成挪用公款罪。

被告人歹進學辯稱，其行為不構成挪用公款罪。理由是：金華機械廠是農機公司的下屬集體股份制企業(yè)；其不知道金華機械廠是個體性質的，辦廠營業(yè)執(zhí)照的經手人是馬新喜；使用建房集資款是企業(yè)內部資金調配，是借用，不是挪用。

被告人歹進學的辯護人為歹進學作無罪辯護。理由是：1．歹進學主觀上沒有挪用公款的故意，客觀上沒有實施公款私用的行為。使用建房集資款不是為了個人的盈利，金華機械廠是由農機公司統(tǒng)一出資，利潤是誰出資誰分紅，不屬于個體企業(yè)。2．金華機械廠是農機公司的下屬單位，申辦金華機械廠營業(yè)執(zhí)照時有偽造現(xiàn)象，與事實不符，金華機械廠名為個體，實為集體企業(yè)。3．歹進學在自己承包的企業(yè)內部調配資金，不屬于挪用。

河南省新鄭市人民法院經審理查明：

農機公司系國有企業(yè)。1999年5月16日，被告人歹進學與新鄭市農機局簽訂了一份承包農機公司的“承包經營責任書”。同年5月26日，新鄭市農機局以新農機字（1999）14號文件任命歹進學為農機公司的承包人和經理，具有法人代表資格。1999年6月7日，歹進學開辦了金華機械廠。同年6月16日，農機公司與金華機械廠簽訂了一份“關于組建河南省新鄭市金華機械廠的協(xié)議”，約定農機公司為了安排下崗職工，減少失業(yè)人員，愿將修整完好的場地600平方米、廠房300平方米供給金華機械廠使用，使用期為5年，金華機械廠必須安排農機公司3人以上職工上班，使用期滿后，必須保證廠房完好無損，農機公司不承擔金華機械廠的任何債權債務。1999年底，農機公司開始對舊房改造，成立了建房指揮部，歹進學任指揮長，馬新喜任副指揮長，劉陽任會計（其同時兼任金華機械廠現(xiàn)金出納），共收建房集資款60余萬元。

2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹進學讓劉陽先后15次從建房指揮部借用現(xiàn)金38.71萬元人金華機械廠帳內，用于購車和購材料，其中購桑塔納轎車和農用汽車共花去

22.5213萬元，人金華機械廠固定資產帳。案發(fā)前，此款已全部退還。

另查，金華機械廠營業(yè)執(zhí)照顯示：負責人為歹進學，經濟性質為個體（個人經營），資金數(shù)額為10萬元，經營范圍是農業(yè)機械、配件，經營方式為自產自銷。建立金華機械廠之初，農機公司向金華機械廠提供集資款2萬元，歹進學集資5.5萬元，其他農機公司職工集資3.7萬元，計11.2萬元。

上述事實有下列經庭審質證的證據證實：

1．證人馬新喜的證言證實，金華機械廠是農機公司的下屬企業(yè)，但在辦營業(yè)執(zhí)照時，歹進學說以個人名義申請，既快又省事，所以就以歹進學個人的名義辦理了執(zhí)照。金華機械廠成立時，職工人股交了5萬多元集資款，并參與了分紅。后來記不清是什么時間，歹進學在農機公司全體職工會議上說，金華機械廠是他個人的廠，他每年向公司交1萬元。農機公司沒有研究過讓金華機械廠借用建房款。

2．證人劉陽的證言證實，其負責收建房集資款，又兼任金華機械廠現(xiàn)金出納，共收集資建房款60多萬元，當時金華機械廠生產犁需要購料，歹進學經理知道沒有錢，就讓其打借條，把建房集資款轉到金華機械廠用，并在借條上簽字。歹進學只說過，今年賣了犁還款，沒說計息，總共借了15次，計38.71萬元。

3．證人曹甲申的證言證實，農機公司集資建房款的帳面顯示金華機械廠借走38萬多元，金華機械廠屬個體，法人代表是歹進學。

4．證人高建林的證言證實，金華機械廠的執(zhí)照是馬新喜經手辦的，性質可能是集體，由職工集資人股。經歹進學手，將8000元建房集資款用于壘圍墻。

5．農機公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、承包經營責任書以及新鄭市農機局新農機字（1999）14號文件證實，農機公司系國有企業(yè)，由被告人歹進學承包經營。

6．關于組建河南省新鄭市金華農業(yè)機械廠協(xié)議證實，金華機械廠系農機公司決定成立的企業(yè)。

7．新鄭市金華機械廠的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，金華機械廠系歹進學注冊成立的個體企業(yè)。

8．借條及人帳手續(xù)證實，2000年元月26日至7月11日，金華機械廠先后15次從建房指揮部借用現(xiàn)金38.71萬元。

9．金華機械廠購車及入帳手續(xù)證實，金華機械廠將從建房指揮部借用38.71萬元現(xiàn)金中的22.5213萬元用于購桑塔納轎車和農用汽車。

10．有關書證證實，金華機械廠的集資戶向金華機械廠集資及分取紅利5147元。

新鄭市人民法院認為，被告人歹進學利用擔任農機公司經理職務之便，挪用公款數(shù)額巨大，進行營利活動，其行為已構成挪用公款罪。公訴機關指控歹進學犯挪用公款罪的罪名成立，予以支持。沒有證據證實金華機械廠系農機公司的下屬企業(yè)，歹進學及其辯護人辯稱不構成犯罪的理由，不予支持。歹進學能夠全部退還所挪用的公款，可酌情予以從輕處罰。根據《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款、第六十一條之規(guī)定，于2001年4月5日判決如下：

被告人歹進學犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。

一審宣判后，歹進學不服，提出上訴。

歹進學及其辯護人上訴提出，原判認定金華機械廠屬歹進學個人所有的私營企業(yè)確有錯誤，該廠實際系農機公司的下屬企業(yè)，歹進學將農機公司公款挪至金華機械廠使用的行為，不構成犯罪。

鄭州市人民檢察院出庭檢察員認為，金華機械廠的性質應以工商營業(yè)執(zhí)照的登記為準，故歹進學的行為構成犯罪。

鄭州市中級人民法院經審理查明：

1999年5月，上訴人歹進學通過競爭方式擔任了農機公司（國有性質）經理職務。該公司當時負債高達637.8萬元，職工兩年未領到工資，公司瀕臨倒閉。為扭轉該公司單純從事農機產品的銷售和嚴重虧損的局面，上訴人歹進學經與農機公司其他領導研究并在本公司職工大會上提出決定成立金華機械廠。為達到逃避公司外債的目的，歹進學同農機公司黨委書記馬新喜（同時兼任公司副經理及辦公室主任）商量并向公司的上級主管單位新鄭市農機局領導劉輝、喬根順等人匯報，將金華機械廠的工商營業(yè)執(zhí)照辦成由其本人負責的個體性質的企業(yè)，并由歹進學、馬新喜二人辦理金華機械廠的工商營業(yè)執(zhí)照，負責人為歹進學，馬新喜、王國選（農機公司工會主席）、董樂平（農機公司副經理）為金華機械廠雇工。金華機械廠資金由公司職工集資，歹進學本人集資5000元，農機公司本身亦集資2萬元，廠房設在農機公司院內。該廠兩任廠長分別由馬新喜、董樂平擔任，會計、出納分別由農機公司職工曹甲申、劉陽擔任，該廠職工由農機公司下崗職工組成，且金華機械廠的有關事宜在農機公司內部會議一并作出安排，并將該廠的生產經營狀況反映到農機公司的財務報表中向稅務部門呈報。經營中，歹進學將其個人所有的價值6.18萬元皮卡車一輛入該廠固定資產帳，后該車替農機公司抵債。1999年底，歹進學同其他職工一樣，按集資的10％從機械廠領取紅息500元。

2000年1--7月間，歹進學將農機公司公款38.71萬元挪至金華機械廠使用，用于購車及生產資料，其中購桑塔納轎車及農用汽車共花去22.5213萬元，人該廠固定資產帳，該兩輛車車主分別為劉陽、馬新喜。

上述事實有下列證據證實：

1．關于農機公司籌建金華機械廠的原因及向上級主管單位匯報的證據：

（1）上訴人歹進學的供述：其本人于1999年5月通過競爭擔任農機公司經理職務，當時公司欠外債600余萬元，職工兩年未發(fā)工資。在此情況下，公司領導班子開會決定由公司職工集資，利用公司閑散場地，辦個集體性質的金華機械廠。為了逃避外債，就向農機局局長劉輝匯報，將廠辦成其個人名義的個體廠，得到局長同意。后其與馬新喜到工商機關辦理營業(yè)執(zhí)照，其本人為負責人。該供述與馬新喜證明金華機械廠本來準備辦成集體的后又改成個體及該廠執(zhí)照是由其本人伙同歹進學共同辦理的證言相印證。

（2）證人董樂平（新鄭農機公司副經理兼新鄭金華機械廠第二任廠長）證明1999年歹進學擔任農機公司經理后，面對公司下崗職工較多，企業(yè)發(fā)展困難的局面，召開公司領導班子會議，集體研究決定籌建金華機械廠，以解決公司職工工資問題，后歹進學曾在大會上講為了逃避外債，將廠營業(yè)執(zhí)照辦成個人的。該證言與證人高建林（農機公司現(xiàn)任辦公室主任）證明為了保障農機公司職工的工資發(fā)放，公司決定建立金華機械廠證明內容相互印證。

（3）證人劉輝（新鄭市農機局局長）證明其于1999年9月?lián)无r機局局長職務時，金華機械廠執(zhí)照還未辦下來，副局長喬根順說：“該廠是股份制企業(yè)，前任局長知道此事。”當劉本人問及歹進學此事時，歹答向農機局打過報告，歹并向其反映為了加快辦理營業(yè)執(zhí)照速度和躲避外債，準備將執(zhí)照辦成個體的，營業(yè)執(zhí)照只是對外，對內和農機公司還是一家的想法，劉答復可以。此證言與喬根順證明1999年5、6月份，在農機公司負債數(shù)百萬瀕臨倒閉的情況下，決定辦個公司下屬的金華機械廠，以達到以廠養(yǎng)公司的目的的證言相互印證一致。

（4）新鄭農機公司1999年4月的工商年檢報告顯示該公司當時負債568萬元，與新鄭市農機局2000年9月出具的關于農機公司情況反映中證明該公司在歹進學擔任經理職務時公司負債達637.8萬元相印證一致。

（5）金華機械廠向新鄭市工商局申請辦理工商營業(yè)執(zhí)照的登記表上該廠性質系個體，但“個體”兩字有明顯改動跡象。該登記表顯示法人代表為歹進學，雇工為馬新喜、王國選、董樂平。

2．成立金華機械廠的資金來源、人員組成、場地使用均由農機公司統(tǒng)一組織、安排、決定的證據：

（1）歹進學供述金華機械廠建廠資金由農機公司職工不等數(shù)地集資，其本人亦集資5000元。工人為農機公司下崗職工，兩名技術人員是從外邊聘任的，廠長、會計、出納均是從公司派過去的，廠址就在農機公司院內。

（2）證人董樂平證明建廠款由公司職工集資而來，其本人亦集了5000元。廠里的工人由公司職工組成，技術人員從外邊聘任。廠長由馬新喜本人擔任。該證言與歹進學的相關供述相印證。并與證人劉輝、高建林的證言相印證。高建林并證明當時農機公司亦集資2萬元。

（3）新鄭農機公司職工集資建廠票據本及金華機械廠會計記帳憑證均顯示公司職工建廠集資情況及建廠初期，農機公司亦集資2萬元。上述書證與證人董樂平、高建林等證言及上訴人歹進學供述相互印證。

3．金華機械廠的管理均由農機公司人員負責，并從中分紅，機械廠大量資金用于農機公司的證據：

（1）歹進學供述金華機械廠的廠長、會計、出納均由公司任命，廠長為馬新喜、董樂平，會計為曹甲申，出納為劉陽，均是農機公司的領導及職工，上述人員包括歹本人的工資均從公司領取，而不從金華機械廠領取。其本人年終在該廠所得紅息同其他集資人員一樣，按集資額的10％計500元。其供述與證人劉陽所作其本人擔任農機公司建房指揮部會計，后又任農機公司人事科長，同時又兼任金華機械廠出納，其工資從農機公司領取的證言相印證，并有農機公司工作記錄及金華機械廠分紅帳單相佐證。

（2）證人曹甲申證明其本人擔任過農機公司辦公室主任，并兼管過金華機械廠的會計立帳工作，其本人工資從公司領取，不從金華機械廠領取的證言與歹進學相關供述相印證。

（3）證人董樂平證明其本人擔任農機公司副經理職務，后因其業(yè)務較熟，后被公司任命為金華機械廠廠長職務。董并證明金華機械廠生產的產品有一部分直接為公司抵外債，也有部分產品銷售后收取的貨款為公司開工資了。此與歹進學的相關供述相印證，并有農機公司工作會議記錄及金華機械廠會計憑證相佐證。

（4）農機公司工作會議記錄記載公司領導班子將農機公司及金華機械廠的人事任免、生產經營一并安排；農機公司向稅務機關所作的財務報表中顯示金華機械廠的生產銷售狀況；金華機械廠的會計記帳憑證顯示該廠為公司大量出資墊資情況；農機公司1999年度公司總結中顯示金華機械廠為農機公司自己的工廠。上述書證與證人證言及歹進學供述相互印證，證實金華機械廠不是歹進學個人所有的私人企業(yè)。

（5）金華機械廠年終分紅表（1999年）顯示歹進學個人向廠集資5000元，得紅息500元。

（6）金華機械廠會計記帳憑證顯示歹進學將自己的價值6．18萬元的皮卡車人該廠固定資產帳，該廠欠其車款。此書證與歹進學供述相印證，此車后為公司抵債。

4．歹進學將農機公司公款挪用后，直接用于機械廠的生產經營方面的證據：

（1）上訴人歹進學供述將公司建房集資款38萬余元挪給金華機械廠使用，用于購車及生產資料。其中購桑塔納轎車及農用車各1輛，人金華機械廠固定資產帳，桑塔納車車主為劉陽，農用車車主為馬新喜。此供述與證人董樂平證明用公款所購的這兩部車系公司和工廠所有的證言相印證。并有桑塔納車和農用車購車發(fā)票及金華機械廠會計憑證相印證。

（2）購車發(fā)票記載桑塔納車購車人為劉陽，農用車購車人為馬新喜。該兩輛車辦理的行車證上的戶主分別為劉陽、馬新喜。金華機械廠會計記帳憑證顯示上述兩部車均人該廠固定資產帳，價值分別為208413元及16800元，此書證與歹進學的相關供述相印證。

（3）2000年1-7月，金華機械廠借農機公司公款387100元的書證在卷。

鄭州市中級人民法院經審理認為，被告人歹進學身為國有公司經理，在任職期間將本公司387100元挪至新鄭金華機械廠使用的事實清楚，證據充分。歹進學雖以個人名義進行注冊登記金華機械廠，但卷宗大量證據反映成立金華機械廠是經農機公司集體研究決定并向上級主管領導匯報同意的，并非歹進學個人決定。且從該廠的資金來源、職工組成、生產場地、利潤分配、管理經營方式及挪用款項用途等方面的證據材料看，均不能證明金華機械廠為歹進學個人所有。故一審判決認定金華機械廠屬個體性質的證據不足。歹進學的行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪的構成要件。歹進學及其辯護人的辯解理由成立，予以采納；鄭州市人民檢察院認為應以工商營業(yè)執(zhí)照為依據認定新鄭金華機械廠屬私營企業(yè)的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項、第一百六十二條第（三）項之規(guī)定，于2001年10月30日判決如下：

1．撤銷新鄭市人民法院的刑事判決；

2．上訴人歹進學無罪。

主要問題

1．工商營業(yè)執(zhí)照上標明的企業(yè)性質與企業(yè)的實際性質不一致時如何確定企業(yè)性質?

2．挪用公款給名為個體實為集體的企業(yè)使用的行為如何處理?

裁判理由

刑事法官審理案件的過程，通常包括確認事實和解釋法律規(guī)定兩個不同的階段，前者主要由程序法來規(guī)范，后者則主要是實體方面的問題。司法實踐中，刑事法官依據證據認定事實和圍繞事實解釋法律的兩個階段，并無特別明顯的分界線：一方面，法官在分析證據、認定事實的過程中已經對該案可能適用的法律條文進行了比對、篩選，并依據其對有關罪名構成要件的理解來提煉法律事實；另一方面，法官又會在理解相關法律條文的過程中用法律事實進行印證，以謀求規(guī)范與事實的完整對應。某一刑事案件辦理質量的高低，取決于辦案人員運用證據認定案件事實的情況，還有對刑事法律規(guī)定的理解和適用水平，以及將案件事實和法律規(guī)定相互對應的能力。

本案中，公訴機關和一審法院認定被告人歹進學的行為構成挪用公款罪，二審法院則認為歹進學的行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪的構成要件，不應以犯罪論處。分歧的焦點既有證據采信和事實認定問題，又有挪用公款罪的法律適用問題，但前者是解決問題的主要矛盾。歹進學以個人名義進行注冊登記的金華機械廠，究竟是個人私有企業(yè)還是農機公司的下屬企業(yè)，成為定性的關鍵。我們認為，二審法院全面客觀地收集、判斷證據，準確認定案件事實，在此基礎上依法宣告歹進學無罪是正確的。

（一）工商營業(yè)執(zhí)照上標明的企業(yè)性質與企業(yè)的實際性質不一致的，應當根據企業(yè)的成立過程、資金來源、利潤分配、管理經營方式等因素作出實事求是的認定

查明案件事實是對案件準確定性的前提，證據是查明案件事實的依據。長期的司法實踐證明，很多錯案的發(fā)生都不是因為適用法律不當，而是因為運用證據認定事實有誤。我國刑事訴訟法第一百二十九條、第一百四十一條和第一百六十二條都規(guī)定了刑事證明標準是“證據確實、充分”。一般認為，該證明標準具體內容包括：（1）單個證據經查證屬實，具備客觀性、關聯(lián)性和合法性的特征；（2）證據（包括直接證據和間接證據）之間相互印證；（3）證據矛盾合理排除；（4）證據組合形成體系；（5）證據指向惟一排他。如果辦案過程中采集、調查和判斷證據的活動，偏離上述內容要求，對案件事實的認定往往就會出現(xiàn)偏差甚至嚴重錯誤。

本案一審法院的證據運用與“證據確實、充分”的要求尚存在差距，證據之間存在難以彌合的矛盾，證據指向的結論也不能做到惟一排他。拿證人證言來說：單個證人的證言自身難圓其說，其列舉的馬新喜的證言既說金華機械廠是農機公司成立的一個下屬企業(yè)，又說記不清什么時間歹進學在職工會議上講金華機械廠是他個人的廠；多個證人的證言之間相互抵觸，比如曹甲申證實金華機械廠屬個體，高建林證明金華機械廠可能是集體性質，由職工集資入股。拿書證來說：書證之間存在矛盾，營業(yè)執(zhí)照顯示新鄭市金華機械廠是個體工商戶，而“關于組建河南省新鄭市金華農業(yè)機械廠協(xié)議”證實金華機械廠是新鄭農機公司的下屬企業(yè)；書證與證人證言之間難以相互印證，前述馬新喜、曹甲申、高建林的證言與金華機械廠的營業(yè)執(zhí)照等書證之間存在矛盾。在證據之間存在多處矛盾的情況下，本應該按照“疑罪從無”的原則確定事實處理案件，一審法院以“缺乏證據證實新鄭市金華機械廠系新鄭農機公司的下屬集體企業(yè)”為基礎，反推歹進學是挪用公款歸個人私有企業(yè)金華機械廠使用，難免有舉證責任倒置之嫌。

二審法院全面分析了證實金華機械廠成立過程、資金來源、職工組成、生產場地、利潤分配、管理經營方式等方面的證據材料，認為根據現(xiàn)有證據不能證明金華機械廠為歹進學個人所有，并認定歹進學以個人名義進行注冊登記的金華機械廠，實際上是集體研究決定設立并歸屬農機公司的企業(yè)。對鄭州市人民檢察院認為應以工商營業(yè)執(zhí)照為依據認定新鄭金華機械廠屬私營企業(yè)的意見不予采納。如此進行證據采信和判斷確認事實，既貫徹了刑事訴訟法規(guī)定的“無罪推定”精神，也符合刑事訴訟法關于“證據確實、充分”的證據要求標準。

（二）挪用公款給本單位下屬集體企業(yè)使用的行為，不宜按挪用公款罪論處

準確理解和適用法律規(guī)定是案件正確處理的關鍵。大量證據已經證實，金華機械廠系農機公司集體研究決定成立的名為個體實為集體的下屬企業(yè)，被告人歹進學出于經營需要，將農機公司的資金挪用給金華機械廠使用，是否構成挪用公款罪?這關系到對“挪用公款歸個人使用”這一挪用公款罪客觀構成要件的理解。

“挪用公款歸個人使用”是構成挪用公款罪的客觀前提。為準確認定“挪用公款歸個人使用”，刑法修訂后，最高人民法院先后于1998年和2001年出臺了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》兩個司法解釋，對這一問題作出了規(guī)定。1998年《解釋》第一條規(guī)定：“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”2001年《解釋》第一條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用”，不再限定單位的性質。2001年《解釋》第三條規(guī)定：“本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關內容與本解釋不一致的，不再適用。”可見，使用公款企業(yè)的性質也是決定是否屬于“挪用公款歸個人使用”的重要因素。如果挪用公款給不具備法人資格的個體工商戶，則應認定屬于“挪用公款歸個人使用”。

本案中，金華機械廠的營業(yè)執(zhí)照顯示其性質為個體工商戶，法人代表為歹進學，但新鄭農機公司的文件和有關人員的證言，以及金華機械廠的具體運作過程，都證實其為新鄭農機公司下屬的集體企業(yè)，成立金華機械廠的受益人是新鄭農機公司的全體職工。在這種情況下，是按照公訴機關的意見以營業(yè)執(zhí)照為準，確定金華機械廠屬于個體工商戶，還是按照實際情況實事求是地認定金華機械廠屬于單位而非個人?我們認為，挪用公款罪的本質特征是公款私用，對于名為個體實為集體的企業(yè)性質的認定，應實事求是地還原事物本來面目。對于國家工作人員出于經營需要，挪用公款給名為個體實為集體的企業(yè)使用，沒有謀取私人利益的，不屬于“挪用公款歸個人使用”。本案中，被告人歹進學作為新鄭農機公司的經理，將公款挪用給金華機械廠用于經營活動，實際上是新鄭農機公司內部的資金流轉，不符合挪用公款罪的構成要件，故二審法院的處理是正確的。